פסק-דין בתיק ע"פ 8148/11

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה- כ"ץ, השופטים ואגו וצלקובניק) בתפ"ח 1123-09 מיום 25.9.11. עניינה של הפרשה עבירת אינוס ועבירות נוספות. במוקד הערעור השאלה האם קוימו יחסי מין בהסכמה ולא באונס.

רקע

ב.        המערער, יליד 1982, הואשם בביצוע עבירות אינוס בנסיבות מחמירות, איומים, הדחה בחקירה, חטיפה, כליאת שוא ונהיגה ללא רישיון. כנטען בכתב האישום, בין ג' (להלן המתלוננת), ילידת 1990, אם חד הורית ממוצא אתיופי, ובין נדב מ', המתגורר במושב זהר, היתה היכרות של מספר חודשים. בתאריך 5.9.09, קבעו המתלוננת ונדב להיפגש, וכי נדב יאסוף את המתלוננת למושב זהר כשתגיע לצומת עוצם. נדב והמערער התארחו סמוך לשעת הגעתה של המתלוננת בגינת בית משפחתו של חברם, פרדי ב', הנמצא מול בית משפחת המערער. אותה שעה שהו בגינת הבית גם אחיו ואמו של פרדי וקרוב משפחה של המערער.

ג.       כנטען בכתב האישום, הגיעה המתלוננת לצומת עוצם סמוך לשעות הצהריים, הודיעה על כך לנדב והמתינה לו בצומת. כעבור מספר דקות נסעו המערער ופרדי ברכב שבו נהג פרדי אל הצומת, על פי בקשתו של נדב, ואמרו למתלוננת כי נדב שלח אותם. המתלוננת שוחחה עם נדב, ולאחר מכן הסכימה לעלות עימם לרכב. השלושה נסעו למושב זהר. במושב זהר, סמוך לביתו של פרדי בגוי, נותרה המתלוננת ברכב והמתינה להגעתו של נדב, לשווא. לאחר זמן מה אמר המערער למתלוננת כי יקח אותה אל נדב, והעלה אותה באמתלה זו לרכב מסוג רובר השייך למשפחתו. המערער הסיע את המתלוננת ברכב עד שהגיעו לחורשה מחוץ למושב, שם עצר את הרכב. המתלוננת רצתה לצאת מן הרכב, אולם המערער לקח את הטלפון הנייד שלה, נעל את חלונות הרכב וסגר אותו. יצוין, כי ידית הפתיחה של הדלת במושב שליד הנהג היתה שבורה. המערער פנה למתלוננת ודרש לנשקה. המתלוננת סירבה, וניסתה לפתוח את דלת הרכב מבחוץ דרך החלון, אך הדבר לא עלה בידה. המערער חטף את תיקה של המתלוננת ומשך אותה חזרה לרכב. המערער סגר את החלון החשמלי, כך שהמתלוננת לא הצליחה לפתוח את דלת הרכב, הוריד את משענת כיסא המושב של המתלוננת, ניסה לנשקה  ונגע ברגליה. המתלוננת נאבקה במערער, סטרה לו וניסתה להרים את משענת המושב, כשהיא דורשת מהמערער להפסיק את מעשיו, ואף אמרה לו כי היא במחזור - אך ללא הועיל. המערער לחץ כנטען על צווארה של המתלוננת וחנק אותה כשהוא מחזיק בידיה ומונע את התנגדותה. המערער התיישב על המתלוננת, סטר לה בפניה ובצווארה, נישק אותה בצווארה ומצצו, נישק אותה על שפתיה וכן נגע בחזה. המערער פתח את מכנסיו, סכר את פיה של המתלוננת, לחץ על צווארה עד שלא יכלה לנשום ואיים עליה שיפגע בה בכך שאמר לה כי אם לא תעשה את שיאמר לה, יהרוג אותה, וכי אם תספר על מעשיו, "יחורר אותה". המערער בעל את המתלוננת, ואף דרש ממנה לשנות את תנוחתה, אולם היא סירבה. לאחר מכן העביר המערער את המתלוננת למושב האחורי של הרכב, פשט את מכנסיו והוריד לגמרי את תחתוניה. המתלוננת ניסתה להתנגד למערער ואף לבעוט בו, אולם לא הצליחה בכך. הוא סטר לה ושוב לחץ על צווארה. המערער הכה את המתלוננת, ומשך אותה בראשה לעבר דלת הרכב עד שקיבלה מכה בראשה, והכרתה התערפלה. לאחר מכן, בעל המערער בשנית את המתלוננת. אחרי כל זאת הסיע המערער את המתלוננת חזרה לביתו של פרדי במושב זהר. במהלך הנסיעה החזיק המערער בטלפון הנייד של המתלוננת, וכאשר הגיעו למושב, איים על המתלוננת כי יבולע לה אם תחשוף את שאירע. המתלוננת ביקשה מהמערער שיחזיר אותה לצומת, וזה פנה לפרדי כדי שינהג ברכב. בדרך עצרו בתחנת דלק.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ד.        בית המשפט המחוזי מצא את גירסת המתלוננת מהימנה ומשכנעת. למול זאת ציין, כי "עדותו הבעייתית של הנאשם, (ש)לקתה בפגמי מהימנות קשים, כמעט בכל חלקיה" (פסקה 42 להכרעת הדין). נקבע, כי מרבית הפרטים שמסרה המתלוננת ביחס להשתלשלות הכללית אושרו בגירסת המערער. צוין, כי כלל נסיבות האירוע מלמד,  שהמתלוננת גילתה דעתה במפורש כי אינה מעוניינת במגע מיני עם המערער, וכי "מעייניה...לא היו נתונים ל'משחקי אהבים' עמו" (פסקה 47 להכרעת הדין). צוין, כי תיאוריית "הזרימה המינית" שהציג המערער אינה עולה בקנה אחד עם הפרטים שמסר הוא עצמו, כגון, שנטל את הטלפון ממנה ללא רשותה, ושסגר את החלון שליד מקום מושבה. הוסבר, כי המתלוננת חשה פגועה באותה עת מהתנהגותו של נדב, אשר נמלט כאשר הגיעה למושב, וכך אף עולה מדברי המערער עצמו. הוסף בהקשר זה, כי ההיכרות בין המתלוננת למערער היתה מועטה ביותר, וכי במהלך הנסיעה עד החורשה לא הוחלפו ביניהם דברים. בית המשפט דחה את טענת המערער, כי המתלוננת היתה שותפה לכוונתו לקיום יחסי מין, וכי יכלה להבין את יעד הנסיעה, שכן טענה זו עומדת בסתירה לאמרות אחרות של המערער, והרי בשלב זה עוד טען בפניה כי הם ממתינים לבואו של נדב.

הודגש, כי המתלוננת התקשרה בהיותה ברכב לגל אלוש, חבר של נדב ובן המושב, עמו לא היו לה קשרים מיוחדים, ובכך יש להעיד כי לא זו בלבד שלא גילתה עניין במערער, אלא שהיתה במצוקה.

ה.       בית המשפט דחה את התימוכין שמצא המערער בעדותו של אהרון מימון- נהג רכב "באגי" שהגיע לחורשה וחברו של המערער, שטען כי לא הבחין בכל סימני מצוקה אצל המתלוננת. נקבע, שמדובר בגירסה כבושה, שאילו היתה ממשית היתה מועלית בהזדמנות ראשונה, מה גם שהמתלוננת העידה והמערער מסר בהודעתו כי נהג ה"באגי" הגיע למקום סמוך למועד הגעתם של המתלוננת והמערער לחורשה, עוד לפני התרחשות האירוע המיני. בית המשפט אף לא נתן אמון בעדותה של אחות המערער, שלפיה ראתה את המתלוננת עם המערער ועם פרדי כשהיא מחייכת ומסמנת לה לשלום, שכן זו אינה מתיישבת עם שאר העדויות ואף לא עם עדותו של המערער. בית המשפט דחה גם את עדותו של רפי מלכה, חבר ילדות של המערער, אשר לטענתו ראה את המתלוננת בגינה בביתו של פרדי יחד עם פרדי והמערער צוחקים ונהנים, וזאת כמחצית השעה לאחר שהמתלוננת התקשרה, לטענתו, לנדב וביקש שיאספה. נקבע, כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם עדויות המערער והמתלוננת כי האחרונה המתינה ברכב כאשר חזרו השלושה למושב.

ו.       הוטעם, שטענת המערער בדבר הפללתו אינה מבוססת על כל ראיה ממשית, ושלא ניתן להצביע על כל מניע מצד המתלוננת לטפול על המערער עלילת שוא. בית המשפט מצא לעדותה של המתלוננת חיזוקים ראייתים חיצוניים התומכים בגירסתה. בין היתר עדויותיהם של פרדי, אמו וחברתה של המתלוננת, צ'וצ'ו, בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע ותלונתה המיידית. לבסוף נקבע, כי ההתנהגות הפסיבית שגילתה המתלוננת משלא נמלטה כאשר היתה לה אפשרות, היתה פועל יוצא של חוסר האונים שבו היתה נתונה.

ז.        המערער הורשע איפוא בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, איומים, הדחה בחקירה, כליאת שווא ונהיגה ללא רישיון. בית המשפט המחוזי זיכה את המערער מעבירת החטיפה, שכן התעורר ספק אם ננקטו אמצעי תרמית לשכנוע המתלוננת להצטרף לנסיעה.

גזר הדין

ח.       על המערער נגזרו שמונה שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי, פיצויים למתלוננת בגובה 50,000 ש"ח ופסילת רישיון לשנתיים מתום המאסר. בית המשפט ציין, כי נסיבות האינוס מצויות "במדרג חומרה גבוה", משהמערער ניצל את אמונה של המתלוננת כי יביאה למחוז חפצה ואת חוסר האונים שבו היתה נתונה. הודגש, כי לפגיעה הפיזית נלוותה פגיעה קשה שהובילה, כעולה מתסקיר הקורבן, לפגיעה נפשית ארוכת טווח, שהביאה לערעור מוחלט של אמון המתלוננת בעצמה ובזולת. צוין, כי המתלוננת מצאה עצמה "מושפלת ומבוזה, לאחר שהבינה, בדיעבד, כי 'הועברה' לידי נאשם- מידי ידידה, בן המושב, ש'נעלם' מהמקום- והיא שימשה לנאשם כטרף מיני מיועד" (עמ' 5 לגזר הדין). הוסבר, שלפי תסקיר שירות המבחן, המערער אינו נוטל אחריות על מעשיו, ושירות המבחן לא בא בהמלצה טיפולית או עונשית לגביו. למול אלה נתן בית המשפט דעתו לעברו הנקי של המערער ולכך שמדובר במאסר ראשון לגביו.

עיקר טענות המערער

ט.       לטענת המערער, עדותה של המתלוננת רצופה סתירות ותמיהות. כך למשל, תוהה המערער כיצד טענה המתלוננת בעדותה שלא חששה לעלות לרכבו של פרדי מחד גיסא, אך ביקשה לשוחח עם נדב מאידך גיסא, ואם היא אינה עולה לרכבים זרים כטענתה, הכיצד עלתה ל"טרמפ" כשהגיעה לצומת עוצם, ול"טרמפ" נוסף לאחר אירוע האונס הנטען, משביקשה לנסוע מן הצומת כדי לשוב לביתה. כך צוין שהמתלוננת הכחישה בתחילה את דבר היכרותה המוקדם עם המערער. עוד נטען, כי המתלוננת היתה שתויה, וכי אף עדות חברתה, צ'וצ'ו, רצופה סתירות. הוסף, כי המתלוננת ביקשה את המערער שיסיע אותה חזרה לצומת, ואם כטענתה כפה עליה מגע מיני, אין זה סביר שתבקש ממנו "טרמפ" בחזרה. הודגש, כי מחוות הדעת הרפואית עולה, שלא נמצאו על גופה של המתלוננת סימני חבלה טריה, וכי לא היתה במחזור, כטענתה. הוסף, כי אין מדובר בכליאת שוא, משכל שהות המתלוננת לצידו של המערער מרגע הגעתה למושב ועד לעזיבתה היתה בהסכמתה המלאה. עוד נטען למחדלי חקירה: כך, לא צולמו סימני האלימות הנטענים על צווארה, אלא הדבר רק תועד במזכר; לא הובא הסרטון שנקלט במצלמות האבטחה בתחנת הדלק שעה שהיו המתלוננת, המערער ופרדי בדרכם לצומת, ולא נחקרו נשים נוספות שפגשה המתלוננת בשכונתה שעה ששבה הביתה. לבסוף נטען לעניין העונש, כי בית המשפט לא נתן משקל לאפשרויות השיקום כמו גם לנסיבותיו האישיות של המערער.

           יודגש, כי המערער נשלח לבקשת סניגורו לבדיקת הערכת מסוכנות, חרף הסתייגות המדינה, אולם סירב להגיע אליה. תסקיר עדכני ציין כי המערער אינו בעל מוטיבציה לטיפול, ובפרויקט שיקום בו השתתף לא שיתף פעולה באופן מלא; וללא תכנית טיפול ופיקוח עלול הוא להוות גורם סיכון; התרשמות מב"ן מן המערער לא היתה חיובית, תוך הגדרת מסוכנות גבוהה.

הדיון בפנינו

י.        בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער על עיקרי הדברים בכתובים. נטען, כי רבות מן העובדות אינן יכולות להתיישב עם המציאות, לא עם הודעות המתלוננת ולא עם חוות הדעת הרפואית. לטענת המערער, למתלוננת היו מספר אפשרויות שבהן יכלה להימלט, אך היא לא עשתה כן. הודגש, כי לא נמצאו חבלות על גופה של המתלוננת לאחר האירוע. נטען, כי אף לא אחד מעדי התביעה שמע את המערער מאיים על המתלוננת. לבסוף הוטעם, כי אין ענייננו בכליאת שוא, שכן היה באפשרות המתלוננת לברוח, אך היא לא עשתה כן. אשר לעונש נטען, שהתנהגותו של המערער בכלא היא למופת, אך אין ביכולתו להביע חרטה כיוון שלתפיסתו יחסי המין קוימו בהסכמה. בא כוח המשיבה ציין, כי מדובר בהכרעת דין המבוססת על ממצאי מהימנות ושנתמכת בעדויות בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת, ובכזאת אין מקום להתערבות. לעניין העונש נטען, כי אין מקום לסטייה מרף הענישה המקובל, וכי המערער לא הסכים לשתף פעולה לבדיקת הערכת מסוכנות. שירות המבחן ביקש להדגיש, כי אי נטילת אחריות באופן גורף אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם השתלבות בטיפול. הוסף, כי הערכת המערער על ידי מב"ן נעשתה באופן חלקי בלבד, נוכח אי שיתוף פעולה.

הכרעה